El pasado 09 de mayo de 2023, la Sala Tercera del Tribunal Supremo dictó la Sentencia núm. 568/2023, en la que fija los límites de derivación de responsabilidad tributaria a sujetos distintos del deudor principal, por actos ilícitos ex artículo 42.2.a) de la Ley General Tributaria.

En la citada sentencia se examina si aceptar la distribución de dividendos acordados por la junta de accionistas antes del devengo del impuesto de cuya exacción se trata – por un socio que no consta que asistiera a la propia junta, ni tampoco ejerciese su derecho a ser informado ni impugna el acuerdo social- puede considerarse, con base en el artículo 42.2.a) de la Ley General Tributaria, presupuesto suficiente para derivarle responsabilidad tributaria por actos ilícitos como causante o colaborador en la ocultación o transmisión de bienes o derechos de la sociedad impidiendo que esta última (la sociedad) satisfaga sus deudas tributarias pendientes.

Recordamos que el artículo 42.2.a) de la Ley General Tributaria habilita a la Administración tributaria para exigir el pago “de la deuda tributaria pendiente y, en su caso, del de las sanciones tributarias, incluidos el recargo y el interés de demora del período ejecutivo, cuando procedan, hasta el importe del valor de los bienes o derechos que se hubieran podido embargar o enajenar por la Administración tributaria a (…) las personas o entidades (…) que sean causantes o colaboren en la ocultación o transmisión de bienes o derechos del obligado al pago con la finalidad de impedir la actuación de la Administración tributaria”.

La importancia de la resolución judicial comentada radica en que, la misma, fija los criterios orientadores mínimos para apreciar –o no- la procedencia de responsabilidad solidaria del artículo 42.2.a) de la Ley General Tributaria, aunando, de esta manera, los razonamientos que ya fueron plasmados por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en dos resoluciones anteriores (STS núm. 178/2023, de 15 de febrero de 2023 y STS núm. 217/2023, de 22 de febrero de 2023).

A, continuación, sintetizamos los criterios orientadores mínimos sentados por el Tribunal Supremo en esta materia:

1. La conducta –bien sea activa o pasiva- debe cumplir los elementos objetivos y subjetivos del artículo 42.2.a) de la Ley General Tributaria, por lo que el mero hecho de no asistir a la junta, no votar y/o no impugnar el acuerdo social (que podríamos calificar como una “conducta pasiva”) no supone per se el cumplimiento de los presupuestos de hecho del citado precepto y, en último término, que dicha actuación sea merecedora de la responsabilidad solidaria que en el mismo se regula;
2. El hecho de que el sujeto pueda verse favorecido económicamente por la adopción de un acuerdo social alcanzado en un momento anterior al devengo del impuesto de cuya exacción se trata, no es suficiente para apreciar responsabilidad solidaria. Se requiere, en consecuencia, de un “hacer activo”, esto es, la actitud de causar o colaborar (al menos, con la presencia, de modo directo o bajo representación, en la Junta en que se acuerda el reparto de dividendos). Por su parte, si la actuación se corresponde con una “conducta pasiva”, se cumplirá el presupuesto de hecho del precepto siempre y cuando quede probado que dicha actuación supone un fraude o se inserta dentro de una estrategia evasora, tendente a la despatrimonialización de la sociedad.
3. En estrecha relación con el punto anterior, se precisa que la actuación dirigida a la ocultación sea posterior al nacimiento de la deuda para el deudor principal, a no ser que se acredite la existencia de un fraude, maquinación o pacto que comprendiera la estrategia evasora, prescindiendo las deudas tributarias a que se refiera dicha evasión.

Por cuanto antecede, el Tribunal Supremo falla anulando el acuerdo de derivación de responsabilidad frente al socio, toda vez que no quedó acreditado que la aprobación del reparto de dividendos se encaminaba a privar o dificultar que el deudor principal (la sociedad) hiciese frente a sus deudas tributarias; deudas tributarias que, a mayor abundamiento, surgieron con posterioridad a la adopción del acuerdo social, no quedando acreditado tampoco que, aun cuando la deuda tributaria se originó ulteriormente, la actuación (el reparto de dividendos) formaba parte de una estrategia evasora.

Con independencia del supuesto de hecho concreto examinado en esta sentencia, lo cierto es que estos criterios orientativos se pueden extrapolar para examinar otro tipo de actuaciones a los efectos de determinar si tales conductas son merecedoras – o no- de la responsabilidad solidaria que contempla el artículo 42.2.a) de la Ley General Tributaria. Por ende, ello requerirá un examen exhaustivo de los hechos concretos al objeto de determinar si se cumple el presupuesto habilitante de derivación de responsabilidad que regula el precepto de reiterada referencia. Para ello, conviene recordar que:

1. La responsabilidad regulada en el artículo 42.2.a) de la Ley General Tributaria es subjetiva, por lo que necesariamente se requiere que el sujeto obre con conocimiento y voluntad;

2. Recae en Hacienda Pública la carga de probar que, en la conducta del sujeto al que se le pretende imputar dicha responsabilidad solidaria, concurren los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo. Y, por tanto, será la Administración tributaria quien deberá probar:

a) Que concurre una actitud de causar o colaborar –tal y como indica el precepto analizado- en ocultar, entendiéndose por “ocultar” como aquella actividad que tenga como finalidad distraer bienes/derechos del obligado al pago (deudor principal), ya sea por desprendimiento material o jurídico de éstos, con el objetivo de impedir la acción de cobro del Fisco. No pueden admitirse conjeturas: es necesario probar que la intención del sujeto era la de impedir o dificultar la acción recaudatoria de la Administración tributaria;

b) Que el sujeto está buscando conscientemente el privar u obstaculizar que el deudor principal satisfaga sus deudas tributarias, por lo que se requiere aun cuando menos de una cierta previsión y representación suficiente de la relación de causalidad entre su actuación y la frustración/impedimento de la acción recaudatoria;

c) Que la actuación realizada por el sujeto se identifique con un “hacer activo” y no un “no hacer pasivo” (vgr. no asistir a la junta; no impugnar el acuerdo social, etc.), salvo que el Fisco acredite que ese “no hacer pasivo” se incardina dentro de una estrategia evasora.